華為與諾西之戰(zhàn)：中國(guó)企業(yè)商戰(zhàn)“新思維”

        2月15日，距離美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院針對(duì)華為&摩托羅拉、諾基亞西門(mén)子公司（下稱(chēng)“諾西”）案頒布“臨時(shí)禁止令”僅剩10余天時(shí)間，華為與摩托羅拉之間依然在緊張地談判。

　　諾西對(duì)摩托羅拉的收購(gòu)，將直接威脅到華為作為全球第二大設(shè)備供應(yīng)商的地位（第一位是愛(ài)立信），與此同時(shí)，華為的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密一旦被摩托羅拉轉(zhuǎn)移給任何第三方，將給華為帶來(lái)不可挽回的商業(yè)損失，更何況本案中的第三方是與華為在多個(gè)領(lǐng)域有著直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的諾西。

　　“在這一背景下，華為面對(duì)的已遠(yuǎn)非一次客場(chǎng)作戰(zhàn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，而是一場(chǎng)徹頭徹尾的商戰(zhàn)。在這場(chǎng)商戰(zhàn)中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為商戰(zhàn)工具的意義被淋漓盡致地展示了出來(lái)，訴訟成了牽制對(duì)手、聲東擊西、獲取談判優(yōu)勢(shì)的籌碼。”北京大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教授張平告訴《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)（微博）》記者。

　　在張平看來(lái)，華為此舉，意味著中國(guó)企業(yè)開(kāi)始了真正意義上的全球商戰(zhàn)之旅。

　　保密合同“未雨綢繆”

　　北京時(shí)間2011年1月24日，華為正式向美國(guó)北伊利諾伊州聯(lián)邦法院起訴摩托羅拉，要求推遲諾西收購(gòu)摩托羅拉無(wú)線網(wǎng)絡(luò)部門(mén)，以阻止摩托羅拉非法向諾西網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)移華為自主研發(fā)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

　　“此時(shí)，正是諾西試圖完成對(duì)摩托羅拉無(wú)線網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)資產(chǎn)12億美元收購(gòu)案交易之際。準(zhǔn)確地說(shuō)，該起并購(gòu)案已經(jīng)獲得了美國(guó)、日本（反壟斷）監(jiān)管部門(mén)的批準(zhǔn)，同時(shí)中國(guó)商務(wù)部的反壟斷調(diào)查也正在進(jìn)行，兩家企業(yè)的整合已箭在弦上。而一旦整合開(kāi)始，華為的機(jī)密信息將不可避免地外泄。”來(lái)自華為的內(nèi)部人士向記者描述案情的緊迫性。

　　按照華為向法庭提供的資料顯示：華為與摩托羅拉的密切合作始于2000年，雙方簽訂有一些OEM合同，即華為為摩托羅拉做代工，研發(fā)生產(chǎn)GSM核心網(wǎng)設(shè)備。“這些產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、研發(fā)大多在華為完成，在這一過(guò)程中，華為給摩托羅拉提供了許多材料，而且摩托羅拉也經(jīng)常參與華為的會(huì)議。通過(guò)多年合作，摩托羅拉掌握了華為比較核心的機(jī)密。”上述人士指出。

　　按照摩托羅拉解決方案公司中國(guó)區(qū)相關(guān)負(fù)責(zé)人的對(duì)外說(shuō)法，摩托羅拉的目標(biāo)是在得到中國(guó)相關(guān)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)后，于2011年第一季度把網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)部門(mén)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給諾西。

　　“華為必須有所行動(dòng)，這看起來(lái)似乎順理成章。但很多企業(yè)可能會(huì)忽視，華為行動(dòng)的前提是其必須要有一份未雨綢繆的合同，以幫助它得到法院的支持。所以，這一案件對(duì)其他企業(yè)的借鑒意義首先不在于訴訟本身，而在訴訟前的準(zhǔn)備。”張平表示。

　　張平所說(shuō)的合同，就是雙方合作協(xié)議中的保密規(guī)定。“事實(shí)上，在中國(guó)近30年的代工史上，出現(xiàn)較多的案例是被委托代工方侵犯委托方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因?yàn)榇ず贤莻?cè)重保護(hù)委托方的權(quán)利，作為被委托方的中國(guó)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)往往被忽視。”

　　“殊不知，即使中國(guó)企業(yè)缺乏技術(shù)上的優(yōu)勢(shì)，技術(shù)圖紙往往由對(duì)方設(shè)計(jì)，技術(shù)信息的重要性不是特別明顯，但經(jīng)營(yíng)信息同樣是保密的重要內(nèi)容。在代工的緊密合作中，企業(yè)狀況、員工構(gòu)成、資本結(jié)構(gòu)，甚至是企業(yè)的創(chuàng)新能力、產(chǎn)品（服務(wù)）報(bào)價(jià)等諸多涉及企業(yè)經(jīng)營(yíng)情況的重要信息都會(huì)為對(duì)方掌握。在合同中約定對(duì)這些信息的保護(hù)是極為必要的。”張平提醒說(shuō)。

　　尤其是這些經(jīng)營(yíng)信息，很難借重知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，而如果作為企業(yè)的商業(yè)秘密的話，企業(yè)必須要有證據(jù)證明自己采取了保護(hù)行為，由此，合作協(xié)議中的保密條款的重要性就不言自明，這也是獲得法院支持的重要前提。

　　“臨時(shí)禁止令”一箭三雕

　　美國(guó)中部時(shí)間1月24日，華為的申請(qǐng)獲得了上述聯(lián)邦地區(qū)法院的支持，法院發(fā)布“臨時(shí)禁止令”，禁止摩托羅拉將華為的任何機(jī)密信息透露給諾西。

　　對(duì)此，金杜律師事務(wù)所葉淥律師評(píng)價(jià)稱(chēng)，“華為采取的這種方式，是解決其與摩托羅拉之間關(guān)于向諾西（華為的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手）轉(zhuǎn)讓無(wú)線網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)的分歧的有效步驟。倘若華為不向美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院提起申請(qǐng)的話，華為和摩托羅拉可能要為此在保密的商業(yè)仲裁程序上耗費(fèi)幾年時(shí)間，并且毫無(wú)結(jié)果。”

　　葉淥曾是達(dá)能、娃哈哈案中娃哈哈一方的首席律師，在她看來(lái)，華為及時(shí)申請(qǐng)的“臨時(shí)禁止令”可謂一箭三雕，而聯(lián)邦法院的這一決定傳遞出很多信息，非常值得中國(guó)的海外投資者借鑒。

　　首先，盡管華為與摩托羅拉在合作協(xié)議中約定了仲裁條款，但華為向美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院申請(qǐng)“臨時(shí)禁止令”可以避免華為知識(shí)產(chǎn)權(quán)可能在仲裁庭組成之前遭受不可逆轉(zhuǎn)的損害。

　　“對(duì)于華為而言，這無(wú)疑是及時(shí)并且有遠(yuǎn)見(jiàn)的策略，通常等待仲裁的結(jié)果是漫長(zhǎng)的，而在這期間如果華為的保密信息被披露，無(wú)疑會(huì)使華為受到損失。同時(shí)，”臨時(shí)禁止令“有助于其在代價(jià)高昂而且可能徒勞的仲裁程序中獲得有利的結(jié)果。”葉淥指出。

　　其次，在摩托羅拉與諾西的收購(gòu)事宜待定之際，華為通過(guò)申請(qǐng)“臨時(shí)禁止令”的方式要求摩托羅拉和諾西更多地依據(jù)華為的條件對(duì)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)，“這事實(shí)上是一種對(duì)合同的再解釋的問(wèn)題。”張平告訴記者。“我們不可能看到華為與摩托羅拉合作協(xié)議的內(nèi)容。但通常來(lái)說(shuō)，合作協(xié)議中的保密條款雖然會(huì)規(guī)定不得向第三方轉(zhuǎn)讓或泄露，但現(xiàn)在諾西購(gòu)買(mǎi)了摩托羅拉的這筆資產(chǎn)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的原則，諾西到底算不算第三方呢？”

　　可以說(shuō)，如果合同對(duì)上述內(nèi)容沒(méi)有做出具體規(guī)定的話，借助本次訴訟則是對(duì)合同做出了明確解釋?zhuān)词召?gòu)方的諾西同樣是第三方，這也是本次訴訟的一項(xiàng)重要意義。

　　不僅如此，華為此舉還可以起到牽制對(duì)手、聲東擊西的作用。

　　“在中國(guó)企業(yè)的傳統(tǒng)理念中，訴訟的目的就是勝訴，如果打不贏官司就不打了。但這在老牌跨國(guó)公司的眼里，這種想法就過(guò)于單純了，因?yàn)樵V訟不過(guò)是商戰(zhàn)的工具，尤其是在最終多以和解結(jié)束的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，訴訟是獲得和談優(yōu)惠條件的重要手段。”張平強(qiáng)調(diào)說(shuō)。

　　因?yàn)橥ㄟ^(guò)訴訟的程序牽制對(duì)手，獲取時(shí)間上的優(yōu)勢(shì)，就相當(dāng)于獲得商戰(zhàn)中的有利戰(zhàn)機(jī)，在國(guó)際商戰(zhàn)中，通過(guò)程序正義獲得最終的實(shí)體正義是被企業(yè)界常用的手法。

　　在華為案中，華為的目標(biāo)是在收購(gòu)談成以前修改摩托羅拉與諾西之間的收購(gòu)條件，以保護(hù)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)。雖然這一目的無(wú)法通過(guò)仲裁立即實(shí)現(xiàn)，但通過(guò)“臨時(shí)禁止令”為其收購(gòu)制造障礙，讓對(duì)手為其承受時(shí)間成本與不確定性的壓力，就有可能使對(duì)方在收購(gòu)條件的談判中做出讓步。

　　“對(duì)任何商業(yè)談判而言，交易的一方應(yīng)該尋求各種優(yōu)勢(shì)以增加其在談判中的籌碼。華為已經(jīng)通過(guò)在美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)框架內(nèi)提出其認(rèn)為合理的申請(qǐng)，使自己在談判中處于有利地位。”葉淥說(shuō)。

　　訴訟與仲裁并舉：多重法律的運(yùn)用

　　在美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院的訴訟之后，華為目前依然準(zhǔn)備對(duì)摩托羅拉提起仲裁，并在仲裁中主張?jiān)摯ㄊ召?gòu)將導(dǎo)致華為有價(jià)值的專(zhuān)有信息被披露給諾西，從而違反合同約定。

　　值得注意的是，華為與摩托羅拉之間的合作協(xié)議適用瑞士法律，且約定通過(guò)瑞士日內(nèi)瓦國(guó)際商事仲裁委員會(huì)解決糾紛。與此同時(shí)，由于華為不同意將合作協(xié)議轉(zhuǎn)讓給諾西（因?yàn)槟ν辛_拉與諾西提出的轉(zhuǎn)讓協(xié)議不足以保護(hù)華為的知識(shí)產(chǎn)權(quán)），所以諾西無(wú)法成為該協(xié)議下的當(dāng)事人，也就不受該仲裁條款的約束。

　　在這樣的背景下，作為享有中國(guó)法律下知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的華為，必須要考慮到諾西認(rèn)為合法并相關(guān)的法律原則，即“華為意識(shí)到它需要將案件訴至對(duì)所有涉及方都具有管轄權(quán)的司法權(quán)力機(jī)構(gòu)——伊利諾伊北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院”。

　　這是華為在美國(guó)法院申請(qǐng)臨時(shí)禁止令背后更為深層的戰(zhàn)略意義，即“中國(guó)公司需要認(rèn)識(shí)到其在海外市場(chǎng)或與海外交易伙伴所進(jìn)行的合同交易可能受不同法律體系管轄。如果缺乏共同認(rèn)同的法律原則，爭(zhēng)議就會(huì)成為扯皮，你的出牌對(duì)對(duì)手就不存在制約的力量。”因此，葉淥提醒說(shuō)，“對(duì)于享有中國(guó)法下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、并與美國(guó)或其他國(guó)家的企業(yè)進(jìn)行合作的中國(guó)公司而言，理解其知識(shí)產(chǎn)權(quán)在相關(guān)法律體系下的權(quán)利范圍并由此尋找合適的法律顧問(wèn)是非常重要的。”

　　“因?yàn)樵诜蛇m用上，美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)定的適當(dāng)?shù)姆煽赡苁侨鹗糠?，也可能是伊利諾伊州法、美國(guó)聯(lián)邦法律或中國(guó)法律。”

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　　美國(guó)民事訴訟中的三種禁止令

　　“盡管美國(guó)法律的復(fù)雜性讓人畏懼，但是美國(guó)民事訴訟中的很多程序性規(guī)定卻完全可以被企業(yè)拿來(lái)使用，以最大限度地保護(hù)企業(yè)利益不受或少受損害，聯(lián)邦法院體系下的三種禁止令就是典型。” 霍金路偉國(guó)際律師事務(wù)所上海辦事處顧問(wèn)律師陳道正告訴《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》記者。需要說(shuō)明的是，禁止對(duì)象如果違反這三種禁令，將被法院判處極高的罰金，因而禁令的執(zhí)行效率是很高的。

　　“臨時(shí)禁止令”

　　“臨時(shí)禁止令”（Temporary Order，即TOR）是企業(yè)在非常緊急的情況下申請(qǐng)的一種保障措施。它在做出前不需要通知對(duì)方，只需要申請(qǐng)方提供證據(jù)證明如果不采取該種保護(hù)措施，企業(yè)將受到不可逆轉(zhuǎn)的損失和打擊，而這種損失和打擊是不可能通過(guò)賠償就挽回的。比如一座有紀(jì)念意義的房子就要被賣(mài)掉，權(quán)利方就可以申請(qǐng)法院及時(shí)禁止這一交易。

　　通常來(lái)說(shuō)，法院會(huì)在極短的時(shí)間內(nèi)做出決定。在華為案中，從企業(yè)申請(qǐng)到法院做出決定，中間只有一天的時(shí)間。

　　不過(guò)，“臨時(shí)禁止令”只有14天的有效期，它設(shè)立的目的是為當(dāng)事人爭(zhēng)取到時(shí)間，隨后當(dāng)事人（企業(yè)）就必須進(jìn)行訴訟或申請(qǐng)“初步禁止令”（Paramilitary Injunction），以獲得更長(zhǎng)時(shí)間的保護(hù)。

　　同時(shí)，申請(qǐng)“臨時(shí)禁止令”需要支付相關(guān)擔(dān)保費(fèi)用。法官會(huì)對(duì)此做出權(quán)衡，提出一個(gè)數(shù)字，而法官考慮的因素就是如果不阻止某項(xiàng)交易，當(dāng)事人受到的損失以及當(dāng)事人如果敗訴該禁止令可能會(huì)給被告造成的損害。

　　在華為案中，華為阻止的是兩大跨國(guó)公司摩托羅拉與諾西的并購(gòu)交易，擔(dān)保金額應(yīng)該較大。即使如此，企業(yè)也不用擔(dān)心，因?yàn)樵诿绹?guó)有專(zhuān)門(mén)幫助企業(yè)提供此類(lèi)擔(dān)保的公司，申請(qǐng)企業(yè)只需支付較少的費(fèi)用即可。

　　只是，申請(qǐng)到禁止令的企業(yè)接下來(lái)必須進(jìn)行訴訟，否則擔(dān)保費(fèi)就會(huì)被沒(méi)收。

　　“初步禁止令”

　　“初步禁止令”（Paramilitary Injunction），它的申請(qǐng)?jiān)跁r(shí)間上沒(méi)有“臨時(shí)禁止令”要求的那么緊急，初步禁止令在頒發(fā)前需要通知對(duì)方，并且有一個(gè)雙方討價(jià)還價(jià)的過(guò)程。

　　按照美國(guó)的判例法，申請(qǐng)“初步禁止令”的企業(yè)需要滿(mǎn)足四個(gè)條件：一是申請(qǐng)人要向法院解釋在實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的訴訟中它有很大可能取得成功，法院也會(huì)依據(jù)這部分事實(shí)并做出判斷；二是申請(qǐng)人要證明如果沒(méi)得到這個(gè)判令，所受損失即使勝訴也很難修正；三是申請(qǐng)人要向法院說(shuō)明，即法院做出這個(gè)判令與不做出這個(gè)判令哪個(gè)風(fēng)險(xiǎn)或損失更大一些；四是判令要涉及公共利益的考慮，律師必須對(duì)此做出評(píng)價(jià)。

　　從實(shí)踐上來(lái)看，“初步禁止令”（Paramilitary Injunction）因?yàn)槟苡行ё钃鯇?duì)手的交易，因而有些企業(yè)申請(qǐng)到禁令就停止了，當(dāng)然申請(qǐng)人如果想把它作為一個(gè)最終的判決（FINAL）來(lái)看的話，還需要在訴訟中提出要求。

　　“永久性禁止令”

　　“永久性禁止令”（Permanent Injunction）往往在特殊訴訟中才會(huì)出現(xiàn)，作為判決的一部分，是對(duì)案件救濟(jì)的一種方式。