華為與諾西之戰(zhàn)：中國企業(yè)商戰(zhàn)“新思維”

        2月15日，距離美國聯(lián)邦地區(qū)法院針對華為&摩托羅拉、諾基亞西門子公司（下稱“諾西”）案頒布“臨時禁止令”僅剩10余天時間，華為與摩托羅拉之間依然在緊張地談判。

　　諾西對摩托羅拉的收購，將直接威脅到華為作為全球第二大設(shè)備供應(yīng)商的地位（第一位是愛立信），與此同時，華為的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密一旦被摩托羅拉轉(zhuǎn)移給任何第三方，將給華為帶來不可挽回的商業(yè)損失，更何況本案中的第三方是與華為在多個領(lǐng)域有著直接競爭關(guān)系的諾西。

　　“在這一背景下，華為面對的已遠(yuǎn)非一次客場作戰(zhàn)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，而是一場徹頭徹尾的商戰(zhàn)。在這場商戰(zhàn)中，知識產(chǎn)權(quán)作為商戰(zhàn)工具的意義被淋漓盡致地展示了出來，訴訟成了牽制對手、聲東擊西、獲取談判優(yōu)勢的籌碼。”北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法教授張平告訴《中國經(jīng)營報（微博）》記者。

　　在張平看來，華為此舉，意味著中國企業(yè)開始了真正意義上的全球商戰(zhàn)之旅。

　　保密合同“未雨綢繆”

　　北京時間2011年1月24日，華為正式向美國北伊利諾伊州聯(lián)邦法院起訴摩托羅拉，要求推遲諾西收購摩托羅拉無線網(wǎng)絡(luò)部門，以阻止摩托羅拉非法向諾西網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)移華為自主研發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)。

　　“此時，正是諾西試圖完成對摩托羅拉無線網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)資產(chǎn)12億美元收購案交易之際。準(zhǔn)確地說，該起并購案已經(jīng)獲得了美國、日本（反壟斷）監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，同時中國商務(wù)部的反壟斷調(diào)查也正在進(jìn)行，兩家企業(yè)的整合已箭在弦上。而一旦整合開始，華為的機(jī)密信息將不可避免地外泄。”來自華為的內(nèi)部人士向記者描述案情的緊迫性。

　　按照華為向法庭提供的資料顯示：華為與摩托羅拉的密切合作始于2000年，雙方簽訂有一些OEM合同，即華為為摩托羅拉做代工，研發(fā)生產(chǎn)GSM核心網(wǎng)設(shè)備。“這些產(chǎn)品的設(shè)計、研發(fā)大多在華為完成，在這一過程中，華為給摩托羅拉提供了許多材料，而且摩托羅拉也經(jīng)常參與華為的會議。通過多年合作，摩托羅拉掌握了華為比較核心的機(jī)密。”上述人士指出。

　　按照摩托羅拉解決方案公司中國區(qū)相關(guān)負(fù)責(zé)人的對外說法，摩托羅拉的目標(biāo)是在得到中國相關(guān)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)后，于2011年第一季度把網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)部門的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給諾西。

　　“華為必須有所行動，這看起來似乎順理成章。但很多企業(yè)可能會忽視，華為行動的前提是其必須要有一份未雨綢繆的合同，以幫助它得到法院的支持。所以，這一案件對其他企業(yè)的借鑒意義首先不在于訴訟本身，而在訴訟前的準(zhǔn)備。”張平表示。

　　張平所說的合同，就是雙方合作協(xié)議中的保密規(guī)定。“事實上，在中國近30年的代工史上，出現(xiàn)較多的案例是被委托代工方侵犯委托方的知識產(chǎn)權(quán)。因為代工合同往往是側(cè)重保護(hù)委托方的權(quán)利，作為被委托方的中國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)往往被忽視。”

　　“殊不知，即使中國企業(yè)缺乏技術(shù)上的優(yōu)勢，技術(shù)圖紙往往由對方設(shè)計，技術(shù)信息的重要性不是特別明顯，但經(jīng)營信息同樣是保密的重要內(nèi)容。在代工的緊密合作中，企業(yè)狀況、員工構(gòu)成、資本結(jié)構(gòu)，甚至是企業(yè)的創(chuàng)新能力、產(chǎn)品（服務(wù)）報價等諸多涉及企業(yè)經(jīng)營情況的重要信息都會為對方掌握。在合同中約定對這些信息的保護(hù)是極為必要的。”張平提醒說。

　　尤其是這些經(jīng)營信息，很難借重知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，而如果作為企業(yè)的商業(yè)秘密的話，企業(yè)必須要有證據(jù)證明自己采取了保護(hù)行為，由此，合作協(xié)議中的保密條款的重要性就不言自明，這也是獲得法院支持的重要前提。

　　“臨時禁止令”一箭三雕

　　美國中部時間1月24日，華為的申請獲得了上述聯(lián)邦地區(qū)法院的支持，法院發(fā)布“臨時禁止令”，禁止摩托羅拉將華為的任何機(jī)密信息透露給諾西。

　　對此，金杜律師事務(wù)所葉淥律師評價稱，“華為采取的這種方式，是解決其與摩托羅拉之間關(guān)于向諾西（華為的競爭對手）轉(zhuǎn)讓無線網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)的分歧的有效步驟。倘若華為不向美國聯(lián)邦地區(qū)法院提起申請的話，華為和摩托羅拉可能要為此在保密的商業(yè)仲裁程序上耗費(fèi)幾年時間，并且毫無結(jié)果。”

　　葉淥曾是達(dá)能、娃哈哈案中娃哈哈一方的首席律師，在她看來，華為及時申請的“臨時禁止令”可謂一箭三雕，而聯(lián)邦法院的這一決定傳遞出很多信息，非常值得中國的海外投資者借鑒。

　　首先，盡管華為與摩托羅拉在合作協(xié)議中約定了仲裁條款，但華為向美國聯(lián)邦地區(qū)法院申請“臨時禁止令”可以避免華為知識產(chǎn)權(quán)可能在仲裁庭組成之前遭受不可逆轉(zhuǎn)的損害。

　　“對于華為而言，這無疑是及時并且有遠(yuǎn)見的策略，通常等待仲裁的結(jié)果是漫長的，而在這期間如果華為的保密信息被披露，無疑會使華為受到損失。同時，”臨時禁止令“有助于其在代價高昂而且可能徒勞的仲裁程序中獲得有利的結(jié)果。”葉淥指出。

　　其次，在摩托羅拉與諾西的收購事宜待定之際，華為通過申請“臨時禁止令”的方式要求摩托羅拉和諾西更多地依據(jù)華為的條件對其知識產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)，“這事實上是一種對合同的再解釋的問題。”張平告訴記者。“我們不可能看到華為與摩托羅拉合作協(xié)議的內(nèi)容。但通常來說，合作協(xié)議中的保密條款雖然會規(guī)定不得向第三方轉(zhuǎn)讓或泄露，但現(xiàn)在諾西購買了摩托羅拉的這筆資產(chǎn)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的原則，諾西到底算不算第三方呢？”

　　可以說，如果合同對上述內(nèi)容沒有做出具體規(guī)定的話，借助本次訴訟則是對合同做出了明確解釋，即收購方的諾西同樣是第三方，這也是本次訴訟的一項重要意義。

　　不僅如此，華為此舉還可以起到牽制對手、聲東擊西的作用。

　　“在中國企業(yè)的傳統(tǒng)理念中，訴訟的目的就是勝訴，如果打不贏官司就不打了。但這在老牌跨國公司的眼里，這種想法就過于單純了，因為訴訟不過是商戰(zhàn)的工具，尤其是在最終多以和解結(jié)束的知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，訴訟是獲得和談優(yōu)惠條件的重要手段。”張平強(qiáng)調(diào)說。

　　因為通過訴訟的程序牽制對手，獲取時間上的優(yōu)勢，就相當(dāng)于獲得商戰(zhàn)中的有利戰(zhàn)機(jī)，在國際商戰(zhàn)中，通過程序正義獲得最終的實體正義是被企業(yè)界常用的手法。

　　在華為案中，華為的目標(biāo)是在收購談成以前修改摩托羅拉與諾西之間的收購條件，以保護(hù)其知識產(chǎn)權(quán)。雖然這一目的無法通過仲裁立即實現(xiàn)，但通過“臨時禁止令”為其收購制造障礙，讓對手為其承受時間成本與不確定性的壓力，就有可能使對方在收購條件的談判中做出讓步。

　　“對任何商業(yè)談判而言，交易的一方應(yīng)該尋求各種優(yōu)勢以增加其在談判中的籌碼。華為已經(jīng)通過在美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)框架內(nèi)提出其認(rèn)為合理的申請，使自己在談判中處于有利地位。”葉淥說。

　　訴訟與仲裁并舉：多重法律的運(yùn)用

　　在美國聯(lián)邦地區(qū)法院的訴訟之后，華為目前依然準(zhǔn)備對摩托羅拉提起仲裁，并在仲裁中主張該待定收購將導(dǎo)致華為有價值的專有信息被披露給諾西，從而違反合同約定。

　　值得注意的是，華為與摩托羅拉之間的合作協(xié)議適用瑞士法律，且約定通過瑞士日內(nèi)瓦國際商事仲裁委員會解決糾紛。與此同時，由于華為不同意將合作協(xié)議轉(zhuǎn)讓給諾西（因為摩托羅拉與諾西提出的轉(zhuǎn)讓協(xié)議不足以保護(hù)華為的知識產(chǎn)權(quán)），所以諾西無法成為該協(xié)議下的當(dāng)事人，也就不受該仲裁條款的約束。

　　在這樣的背景下，作為享有中國法律下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的華為，必須要考慮到諾西認(rèn)為合法并相關(guān)的法律原則，即“華為意識到它需要將案件訴至對所有涉及方都具有管轄權(quán)的司法權(quán)力機(jī)構(gòu)——伊利諾伊北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院”。

　　這是華為在美國法院申請臨時禁止令背后更為深層的戰(zhàn)略意義，即“中國公司需要認(rèn)識到其在海外市場或與海外交易伙伴所進(jìn)行的合同交易可能受不同法律體系管轄。如果缺乏共同認(rèn)同的法律原則，爭議就會成為扯皮，你的出牌對對手就不存在制約的力量。”因此，葉淥提醒說，“對于享有中國法下的知識產(chǎn)權(quán)、并與美國或其他國家的企業(yè)進(jìn)行合作的中國公司而言，理解其知識產(chǎn)權(quán)在相關(guān)法律體系下的權(quán)利范圍并由此尋找合適的法律顧問是非常重要的。”

　　“因為在法律適用上，美國聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)定的適當(dāng)?shù)姆煽赡苁侨鹗糠?，也可能是伊利諾伊州法、美國聯(lián)邦法律或中國法律。”

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　　美國民事訴訟中的三種禁止令

　　“盡管美國法律的復(fù)雜性讓人畏懼，但是美國民事訴訟中的很多程序性規(guī)定卻完全可以被企業(yè)拿來使用，以最大限度地保護(hù)企業(yè)利益不受或少受損害，聯(lián)邦法院體系下的三種禁止令就是典型。” 霍金路偉國際律師事務(wù)所上海辦事處顧問律師陳道正告訴《中國經(jīng)營報》記者。需要說明的是，禁止對象如果違反這三種禁令，將被法院判處極高的罰金，因而禁令的執(zhí)行效率是很高的。

　　“臨時禁止令”

　　“臨時禁止令”（Temporary Order，即TOR）是企業(yè)在非常緊急的情況下申請的一種保障措施。它在做出前不需要通知對方，只需要申請方提供證據(jù)證明如果不采取該種保護(hù)措施，企業(yè)將受到不可逆轉(zhuǎn)的損失和打擊，而這種損失和打擊是不可能通過賠償就挽回的。比如一座有紀(jì)念意義的房子就要被賣掉，權(quán)利方就可以申請法院及時禁止這一交易。

　　通常來說，法院會在極短的時間內(nèi)做出決定。在華為案中，從企業(yè)申請到法院做出決定，中間只有一天的時間。

　　不過，“臨時禁止令”只有14天的有效期，它設(shè)立的目的是為當(dāng)事人爭取到時間，隨后當(dāng)事人（企業(yè)）就必須進(jìn)行訴訟或申請“初步禁止令”（Paramilitary Injunction），以獲得更長時間的保護(hù)。

　　同時，申請“臨時禁止令”需要支付相關(guān)擔(dān)保費(fèi)用。法官會對此做出權(quán)衡，提出一個數(shù)字，而法官考慮的因素就是如果不阻止某項交易，當(dāng)事人受到的損失以及當(dāng)事人如果敗訴該禁止令可能會給被告造成的損害。

　　在華為案中，華為阻止的是兩大跨國公司摩托羅拉與諾西的并購交易，擔(dān)保金額應(yīng)該較大。即使如此，企業(yè)也不用擔(dān)心，因為在美國有專門幫助企業(yè)提供此類擔(dān)保的公司，申請企業(yè)只需支付較少的費(fèi)用即可。

　　只是，申請到禁止令的企業(yè)接下來必須進(jìn)行訴訟，否則擔(dān)保費(fèi)就會被沒收。

　　“初步禁止令”

　　“初步禁止令”（Paramilitary Injunction），它的申請在時間上沒有“臨時禁止令”要求的那么緊急，初步禁止令在頒發(fā)前需要通知對方，并且有一個雙方討價還價的過程。

　　按照美國的判例法，申請“初步禁止令”的企業(yè)需要滿足四個條件：一是申請人要向法院解釋在實質(zhì)性問題的訴訟中它有很大可能取得成功，法院也會依據(jù)這部分事實并做出判斷；二是申請人要證明如果沒得到這個判令，所受損失即使勝訴也很難修正；三是申請人要向法院說明，即法院做出這個判令與不做出這個判令哪個風(fēng)險或損失更大一些；四是判令要涉及公共利益的考慮，律師必須對此做出評價。

　　從實踐上來看，“初步禁止令”（Paramilitary Injunction）因為能有效阻擋對手的交易，因而有些企業(yè)申請到禁令就停止了，當(dāng)然申請人如果想把它作為一個最終的判決（FINAL）來看的話，還需要在訴訟中提出要求。

　　“永久性禁止令”

　　“永久性禁止令”（Permanent Injunction）往往在特殊訴訟中才會出現(xiàn)，作為判決的一部分，是對案件救濟(jì)的一種方式。